quarta-feira, 15 de abril de 2015

NEGÓCIO JURÍDICO

Panorama Geral

                A nossa vontade, individualmente, tem o poder de instituir resultados, ou de gerar efeitos jurídicos. Então, nas palavras do Caio Mário, “a manifestação volitiva humana, com o nome genérico de ato jurídico, enquadra-se entre as fontes criadoras de direitos”. A noção de “ato jurídico lato sensu” abrange as ações humanas: tanto as que são meramente obedientes à ordem constituída, como aquelas outras declarações de vontades, polarizadas no sentido de uma finalidade, capazes de produzir efeitos jurídicos desejados. A essa segunda categoria – constituída de uma declaração de vontade dirigida no sentido da obtenção de um resultado – denomina-se negócio jurídico.

O negócio jurídico, então, deve ser compreendido como uma espécie dentro do gênero ‘ato jurídico’. Elaborado pela doutrina alemã, o referido conceito, tido pelos escritores alemães como um dos mais importantes da ciência moderna do direito, assenta-se fundamentalmente na vontade que atua em conformidade com os preceitos ditados pela ordem legal. Nessa esteira, importa ressaltar que “todo negócio jurídico se origina de uma emissão de vontade, mas nem toda declaração de vontade constitui um negócio jurídico”.                

Por fim, adotemos a seguinte definição, que se encontra de acordo com o código civil 2002: “é toda declaração de vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal, e geradora de efeitos jurídicos pretendidos”.  Nesse sentido, há no negócio jurídico uma convergência da atuação da vontade e do ordenamento jurídico. Podemos dizer que a vontade desfecha o negócio jurídico no rumo dos efeitos queridos, mas tem de suportar o agente as consequências ligadas pelo ordenamento jurídico.

IMPORTANTE! Negócio Jurídico Vs. Ato Jurídico stricto sensu – Enquanto os negócios jurídicos são manifestações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos almejados pelo agente, os atos jurídicos stricto sensu são manifestações de vontade obedientes à lei, porém geradoras de efeitos que nascem da própria lei. Entre os atos lícitos, então, se encontram os atos que não são negócios jurídicos (atos jurídicos lícitos ou atos jurídicos stricto sensu), e os negócios jurídicos.
                Obs.: Os requisitos de validade, as modalidades, os defeitos, e a teoria das nulidades, construídas em torno do negócio jurídico, aplicam-se aos atos jurídicos em geral. – Ver artigo 185 do Código Civil.

Objetivo Dos Negócios Jurídicos

No que diz respeito ao objetivo, ao fim, do negócio jurídico, destacam-se os momentos fundamentais da vida do direto subjetivo, relativamente ao agente: a aquisição, modificação ou extensão de direitos. Acrescenta-se, ainda, a conservação do direito como finalidade do ato negocial. Este último ponto é controvertido, visto que há escritores que não admitem que o negócio jurídico possa visar tão somente o resguardo do direito, mas é certo que muitas vezes uma declaração de vontade se limita a manter o direito, tal como preexistente, sem qualquer alteração, e nem por isso seria razoável recusar-lhe a característica do negócio jurídico.

A Vontade   

Autonomia da vontade é o princípio pelo qual se reconhece à vontade o poder criador de efeitos jurídicos.  O indivíduo é livre de, pela declaração de sua própria vontade, em conformidade com a lei, criar direitos e contrair obrigações.
Obs.: Destaca-se que, “por amor à regra da convivência social, este princípio da autonomia da vontade subordina-se às imposições da ordem pública, que tem primazia, de tal forma que todo reforço da ordem pública implica restrições na autonomia da vontade”.

Há grande variedade de formas para a manifestação da vontade:
1)      Manifestação expressa da vontade à Declaração pela palavra falada ou escrita, ou por gestos ou sinais.
2)     Manifestação tácita da vontade à É aquela que resulta de um comportamento do agente, traduzindo a exteriorização por uma dada atitude.

Para o ordenamento, tem eficácia a manifestação tácita de vontade tanto quanto a expressa, salvo nos casos em que a lei exige essa última forma. Muitas vezes, ainda, é o próprio direito positivo que traduz em emissão volitiva um determinado comportamento. Assim é que se interpretam como aceitação da herança os atos de uma pessoa, compatíveis com a qualidade hereditária.

E o silêncio? – Ver artigos 111, e 539 CC. Neste ponto, cabe indagar se o silêncio pode ser compreendido como manifestação de vontade, e, pois, gerador de ato negocial. A resposta é SIM. Por via de regra, o silêncio é a ausência de manifestação de vontade, e, como tal, não produz efeitos. Mas, em determinadas circunstâncias, o silêncio pode significar um comportamento, e, consequentemente, produzir efeitos jurídicos. Neste caso, deverá ser interpretado como anuência à declaração de vontade. Ao juiz caberá, em cada caso, apreciar a validade do silêncio como expressão volitiva de quem se cala.

Declaração receptícia Vs. Declaração não receptícia

Declaração receptícia de vontade é a que foi endereçada e se destina a ser recebida por pessoa determinada (sempre que ela for dirigida determinadamente a alguém). Assim, para que se complete, o ato exige uma parte e outra parte, com sentido direcional. Estão nesses casos a proposta de contrato, a revogação do mandato, etc. Mas, outras vezes, a emissão se faz sem aquele caráter, e mesmo assim o negócio jurídico se completa, dizendo-se então que há uma declaração não receptícia de vontade. São exemplos: testamento, revogação de testamento, promessa ao público, etc. Nestes, o negócio jurídico se completa com a só vontade do declarante, não sendo necessário que seja endereçada ou recebida por alguém.

Requisitos De Validade Do Negócio Jurídico

Para que receba do ordenamento jurídico reconhecimento pleno, e produza todos os efeitos, é mister que o negócio jurídico se revista de certos requisitos que dizem respeito à pessoa do agente, ao objeto da relação e à forma da emissão de vontade. Nesse sentido, a validade do Negócio Jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma adequada.  – Ver artigo 104 do CC.

Condições Subjetivas

Devemos salientar que a capacidade do agente é indispensável à sua perfeita participação no mundo jurídico. O código civil, nos artigos 3º e 4º, define quais são as pessoas absolutas e relativamente incapazes, além de alicerçar a teoria geral das capacidades de agir.

Lembremos que: os absolutamente incapazes não podem praticar nenhum negócio válido, e são representados, naquilo em que têm interesse, pelos pais, tutores, ou curadores – conforme sejam menores sob poder familiar, menores sob tutela, ou interditos. Os relativamente incapazes, participando pessoalmente dos negócios jurídicos, recebem assistência das pessoas que a lei determinar, a não ser naquelas hipóteses em que a ordem legal expressamente lhes reconhece a faculdade de ação independente de tal proteção.

Além das incapacidades genéricas a lei prevê, ainda, motivos específicos que fazem com que o agente, sem a quebra de sua capacidade civil, fique impedido de alguns atos. Designa esses casos de “impedimentos” ou “incapacidades especiais”. É, então, a restrição que a lei impõe a uma pessoa, em dadas circunstâncias, quanto à realização de certos atos. O requisito subjetivo de validade do negócio jurídico envolve, pois, além da capacidade geral para a vida civil, a ausência de impedimento ou de restrição para o negócio em foco: é necessário, portanto, que o agente, além de capaz, não sofra ainda diminuição instituída especificamente para o caso. Quando a lei diz que o tutor não pode, mesmo em hasta pública, adquirir bens do pupilo, cria um impedimento que não importa em incapacidade geral.

Condições objetivas

O objeto há de ser lícito. A iliceidade do objeto ora conduz à invalidade do negócio, ora vai além, e impõe ao agente uma penalidade maior. Ou seja, no mínimo, se o objeto for ilícito, o negócio vai ser inválido.

O objeto há de ser possível.
 
      A impossibilidade absoluta se define quando a prestação for irrealizável por qualquer pessoa ou insuscetível de determinação.
   É relativa a impossibilidade quando a prestação é realizável por outro que não seja o devedor, ou quando não é determinada, porém determinável. A impossibilidade relativa, então, não constitui obstáculo ao negócio jurídico.
   A impossibilidade simultânea ao nascimento do negócio jurídico não prejudica, se vem a cessar antes de realizada a condição. Ou seja, se o objeto se tornar, depois, possível.
    A impossibilidade superveniente não anula o ato, mas poderá conduzir à sua resolução, sujeitando o devedor a perdas e danos, se estiver de má-fé.


A forma do negócio jurídico

É o terceiro elemento imposto para a validade do negócio jurídico. Como declaração de vontade, o ato negocial se processa em dois momentos: um interno, e outro externo. A mente delibera, e depois exterioriza a sua deliberação. Nesse sentido, a forma do negócio jurídico é o meio técnico que o direito institui, para a exteriorização da vontade. O ordenamento considera a forma do negócio jurídico em dois sentidos:

1)      É a própria manifestação de vontade, expressão exterior da elaboração psíquica.
2)      É o conjunto de requisitos materiais ou extrínsecos, de que a lei entende deva o ato negocial se revestir para ter validade ou para ser apurada a sua existência.

Por conta disto, dividem-se os atos em:

           Solenes ou formais à São os que obrigatoriamente tem que se revestir de uma determinada forma, sob pena de não serem válidos.
          Não solenes ou consensuais à Aqueles para cuja validade é indiferente o veículo de que se utiliza o agente para a declaração de vontade.
           
  Na história, a tendência tem sido da sacramentalidade, ou seja, da solenidade, do “culto à forma” para o consensualismo, isto é, a libertação cada vez maior do negócio, relativamente às solenidades envolventes, o que não significa que o direito moderno se tenha delas desprendido totalmente. Ao contrário, umas vezes por amor à tradição, outras por necessidade imposta por desejo de segurança e de publicidade do tráfego jurídico, o direito moderno consagra a existência formal, mesmo já tendo havido, quanto a isso, uma evolução.

*Princípio da forma livre
             
O direito brasileiro, como a generalidade dos direitos modernos é inspirado pelo princípio da forma livre, segundo o qual a validade da declaração de vontade só dependerá de forma determinada quando a lei expressamente o exigir – Ver artigo 107 CC.
            
REGRA GERAL: forma livre à qualquer que seja a forma, a emissão de vontade, em princípio, é dotada de poder criador ou de força jurígena. Pode ser por gestos, fala, escrito, ou silêncio.
            
EXCEÇÃO: forma especial à a inobservância da solenidade pelo agente terá como consequência a ineficácia do negócio, a não ser que a lei comine sanção diferente. A forma especial pode ser tanto o instrumento público, como o privado. Às vezes a lei exige que o negócio revista certas formalidades e até certos rituais, sem impor a forma de instrumento lavrado por notário público. Outras vezes, a forma especial se confunde com o instrumento público. Em outros casos, ainda, prescreve um complexo de exigências, deixando livre a escolha do instrumento público ou particular (testamento).
             
           Obs1: A forma pública, acima citada, pode resultar da vontade das partes (forma convencional), ou de imposição legal (forma legal). Ou seja, se as partes tiverem ajustado que o negócio não vale sem que revista a forma pública, esta passa a ser da substância do negócio. – ver art. 109 CC. Deriva do princípio da autonomia da vontade a faculdade de integrar no negócio a solenidade.

Obs2: Quando é a lei que exige, para certos atos, forma especial integrativa ou substancial, não é possível às partes utilizarem-se de outra. Exs.: art. 1653 CC, art. 108 CC. Em qualquer dessas hipóteses, a emissão de vontade se vincula à forma, e não pode ser realizada diferentemente: a vontade, por si só e independentemente da vestimenta exterior, é inoperante para a produção válida do efeito desejado. Nestes casos, a forma é estabelecida ad substantiam (para a substância do ato) ou ad solemnitatem (ou para o cumprimento de uma formalidade). O efeito de sua inobservância é a nulidade do ato, salvo prescrição expressa de outra sanção. Quando, porém, o negócio principal é válido e uma estipulação acessória ou desnecessária deixa de revestir a forma prescrita em lei, seu efeito não contamina o primeiro – Ver art. 184 CC.


Ad solemnitatem Vs. Ad probationem

“O rigor da lei no tocante ao requisito formal gradua-se em atenção ao motivo que inspirou o legislador”.

Às vezes, o rigor da lei é reclamado ad solemnitatem, e, nesse caso, diz-se que ele “predomina sobre o fundo”. Significa que o requisito formal domina o conteúdo do negócio jurídico, criando a integração deste com aquele, de forma indissolúvel. Ou seja: nesses casos, não vai ter nenhum valor a vontade que não é revestida pela forma de emissão imposta pelo ordenamento jurídico. São todas as hipóteses em que o negócio jurídico é nulo quando desvestido da forma. Ex.: testamento, transmissão de bens imóveis, etc.

Pode acontecer, entretanto, que a forma se institua apenas como veículo probatório – ad probationem – e então a declaração da vontade existe e é válida, mas a produção de seus efeitos pode vir a depender do requisito formal. Ou seja, ela é eficaz, mas como a comprovação do negócio está na dependência da forma, ficará sem consequências. Ex.: art. 401, CC.

IMPORTANTE! Casos há, ainda, em que o formalismo assume feição diferente, condizendo com a necessidade de divulgação do negócio para conhecimento de terceiras pessoas que nele não tomaram parte. É o chamado formalismo de publicidade, que não alcança a celebração do negócio, porém diz respeito à técnica de sua publicação. Não atinge, portanto, a validade do negócio, mas afeta a oponibilidade a quem dele não tenha participado. São os casos em que o legislador submete o negócio jurídico a condições de publicidade, através do sistema dos registros públicos.


“O negócio jurídico deve, pois, em resumo, conter requisitos sem os quais não prevalece. São eles chamados elementos essenciais, porque sua presença é fundamental. Afora eles, outros podem surgir eventualmente, os quais, por sua natureza, alinham-se como elementos acidentais, não determinados pela lei, mas introduzidos pela vontade das partes, com o objetivo de modificar o tipo abstrato de negócio jurídico, a compor a espécie concreta”.

sexta-feira, 3 de abril de 2015

    Supremacia Constitucional

            A Constituição no ápice do ordenamento jurídico



  Dois fundamentos principais:

1)      Fundamento substantivo à Trata-se aqui do conteúdo constitucional que a coloca nesta posição de ápice no ordenamento.

 à Neste sentido, a Constituição tem dois conteúdos básicos:

a)      Organização do Estado à A Constituição fala de como o Estado vai se organizar, de modo a até mesmo limitar seu poder, visto que para que se limite o poder do Estado, primeiro tem-se que dizer o que ele pode fazer. Tradicionalmente, destina-se a dizer quais são os poderes, como se dá a competência entre eles, quais as funções de cada um deles.
Ex.: Criação de um sistema federalista para que as diversas unidades da federação possam se contrapor umas às outras; criação de sistemas bicamerais para limitar o poder das maiorias.
b)      Direitos Fundamentais à Passa a ter relevância sobretudo após o segundo pós-guerra. São direitos que devem estar a salvo das maiorias ocasionais, visando a proteção do indivíduo e da sociedade. Tratam-se de direitos e garantias individuais direitos básicos à liberdade do individuo face ao Estado) e direitos sociais.

Obs.: Para proporcionar tal proteção, as constituições são dotadas de certa rigidez.
       
à Algumas teorias explicam a supremacia da constituição a partir de sua própria origem, a partir da própria criação das normas constitucionais. A primeira delas é a teoria dos pré-compromissos, que tenta explicar o porquê de uma sociedade decidir criar uma Constituição e se autolimitar. Para tanto, tal teoria se baseia na Odisseia de Ulisses e as sereias, segundo a qual, Ulisses, em um momento de sobriedade, solicita que o amarrem no navio, para que ele não fosse seduzido pelo canto das sereias. Assim, ele deseja ser amarrado enquanto está consciente, para que em um momento de inconsciência, não tome, por conta própria, uma atitude errada, que levaria ao sacrifício de sua própria vida. Há também, em um mesmo sentido, a analogia com a história do Pedro sóbrio e do Pedro bêbado, de Friedrich Hayek: Pedro, ao ir a uma festa, entrega a chave do carro a um amigo, e pede para que, caso Pedro bebesse, seu amigo não devolvesse a chave nem mesmo se ele mesmo solicitasse.
Conclusão: Trata-se de um momento sóbrio de deliberação do povo (momento de um sentimento constitucional), em que o poder constituinte vai dizer quais as normas que não devem ser ultrapassadas nem por comandos posteriores. As maiorias legislativas não poderiam passar por cima desses pré-compromissos. à Mecanismos de auto-limitação adotados pelo povo para se proteger de suas paixões e fraquezas.

à Críticas à teoria dos pré-compromissos:
a)      Risco: o governo dos mortos sobre os vivos. A constituição foi elaborada por uma geração diferente da nossa. O que dá a ela poder de decidir o que é melhor para nós? Este problema, todavia, não é de tão difícil solução visto que a constituição pode ser alterada, e o seu núcleo é de proteção aos direitos fundamentais e a organização do Estado.
b)     Não necessariamente uma norma que eu entrincheirei na constituição é uma norma que traz direitos; ela pode ser uma norma, por exemplo, que coloca privilégios para um determinado grupo.

à Tensão entre constitucionalismo (proteção de direitos) e democracia (regra da maioria): Essa tensão advém de o constitucionalismo impor limites à atuação das maiorias, e a democracia estar ligada ao poder de as maiorias deliberarem. Atualmente, todavia, os teóricos que pensam sobre o significado da Constituição dizem que democracia não envolve apenas a regra da maioria, mas tem que compor os direitos das minorias a serem garantidos.

à “Reserva de justiça” constitucional: Para Oscar Vilhena, a tensão acima citada não existe quando se trata direitos e liberdades, dessas garantias da Constituição que constituem a chamada reserva de justiça e que, normalmente, são garantidos pelas cláusulas pétreas (que visam assegurar a permanência da reserva de justiça).

2)      Fundamento objetivo – origem da constituição: Nos remete à ideia de Poder Constituinte. Neste ponto, o poder constituinte é o povo. É o poder ilimitado, incondicionado, total, que funda ou refunda um Estado.

à Constituição como produto do poder constituinte, resultado de uma intensa mobilização cívica em momentos extraordinários.

àPoder Constituinte: Poder de criar a Constituição e fundar ou refundar o Estado (ordem jurídica)

à Democracia dualista (Ackerman): É a ideia de que as pessoas, no dia-a-dia, não vão ficar prestando tanta atenção na política, vão se limitar aos seus afazeres, mas que há alguns momentos especiais, os “momentos constitucionais”, em que há uma intensa mobilização na sociedade por uma determinada mudança e essa ocasião excepcional de mobilização cívica dá a possibilidade de que o povo delibere uma nova Constituição, novas regras constitucionais.


v  Dois mecanismos que garantem essa democracia:
Obs.: Sob outro ponto de vista, pode-se dizer que a Constituição detém uma hierarquia porque esses dois mecanismos existem.

1)      Rigidez da constituição: Exigência de procedimento para alteração da Constituição mais rígido do que aquele exigido para elaboração das normas infraconstitucionais. à É necessário um quórum mais elevado, de modo a fazer com que uma maioria ocasional no congresso não possa aprovar uma lei que revogue ou declare nulo algum dispositivo constitucional.

Obs1: Nem todas as Constituições do mundo são rígidas, há as Constituições flexíveis (é possível mudar suas normas pelo menos procedimento que se muda a legislação ordinária); há as semirrígidas (ocorre quando a Constituição prevê algumas normas para serem alteradas com quórum elevado, e algumas para serem mudadas de forma ordinária); e as super-rígidas (as que têm cláusulas pétreas, inalteráveis).

Obs2A Constituição Brasileira tem uma série de Emendas, que de certa forma põe em cheque sua rigidez. Todavia, este fato não significou na prática a alteração do núcleo da nossa Constituição, visto que por regular muitos assuntos além daqueles materialmente constitucionais, a Constituição fica sujeita a mais alterações, uma vez que conteúdos meramente formalmente constitucional atingem quórum qualificado para alteração. Os materialmente constitucionais, contudo, têm sido preservados.

2)      Controle de Constitucionalidade à invalidade dos atos normativos que contrariem a Constituição

v  Modelos existentes:
a)      EUA à A Suprema Corte, em 1803, decidiu que, apesar de o Controle de Constitucionalidade não constar em sua constituição, ele decorreria da própria ideia de supremacia constitucional.


b)      Modelo Inglês à Até hoje não possui uma constituição escrita, logo, há algumas normas esparsas e não há um controle efetivo de constitucionalidade.

c)      Modelo Francês à Por muito tempo, o Controle de constitucionalidade foi preventivo e político, feito durante o processo legislativo. Muito recentemente a França passou a ter controle de constitucionalidade repressivo, chamado por eles de “questão prioritária de constitucionalidade”.

Obs1: Decorre do medo histórico que a França tem do judiciário por entender que eles pleiteavam os interesses da nobreza e do clero.
Obs2: O modelo francês deixou de ser adotado na maior parte dos países do mundo, na Europa, após a 2ª Guerra Mundial, visto que o Nazismo provou que não era eficaz confiar apenas no parlamento para proteger direitos fundamentais.

                Algumas Transformações do Direito Constitucional nas últimas décadas

1)      A Constituição como Norma

à A Constituição não tinha força normativa, ou seja, suas normas, na maioria das vezes, não eram tidas como autoaplicáveis, sendo esta considerada apenas uma proclamação retórica. Isto significava que, na prática, era impossível alguém invocar a Constituição para, por exemplo, ter acesso a um medicamento através do judiciário.
à “A Doutrina Brasileira da Efetividade”: Foi o movimento que modificou a situação acima tratada. Esta doutrina foi capitaneada pelo Min Barroso que escreveu a obra clássica “O direito constitucional e a efetividade de suas normas”. A ideia era usar o positivismo, de certa forma, a favor da população, para que a Constituição fosse vista como norma efetiva, ou seja, os cidadãos poderiam extrair direitos subjetivos para exigir que esses direitos fundamentais e garantias fossem efetivadas, ou obtê-las do poder público. Permite ao judiciário agir para fazer valer esta norma.
à 3 mudanças de paradigma (Barroso):
a)      Plano Jurídico: atribuição de normatividade pela à Constituição à A constituição se torna fonte de direitos independentemente da intermediação do legislador. Costumava ser tarefa do legislador positivar os direitos na lei ordinária para que, então, eles pudessem se tornar invocáveis perante o judiciário, exigíveis ao poder público. Nesse sentido, a ideia da Doutrina da Efetividade (ou da Constituição como norma) era atribuir eficácia normativa à Constituição, sem a intermediação do legislador.

CASO: Nepotismo. à A Constituição prevê no art. 37 princípios da Administração Pública, dentre os quais, o Princípio da Moralidade e o Princípio da Impessoalidade. O CNJ editou uma resolução dizendo que era proibido que os membros do judiciário contratassem seus parentes para os cargos. Neste sentido, o STF decidiu que, apesar de não haver uma lei determinando que membros da Administração Pública direta ou indireta não pudessem contratar seus parentes para cargos, isso seria uma decorrência da própria Constituição, na medida em que se inseriu no art. 37 os citados princípios. Esse exemplo é um exemplo clássico de como a Constituição passa a se aplicar diretamente às relações jurídicas criando deveres e obrigações.

b)      Plano Científico à Traz a ideia de reconhecer o Direito Constitucional como uma disciplina autônoma, diferente da sociologia ou da política.

c)     Plano Institucional à Reconhecendo-se o poder normativo, há ascensão do Poder Judiciário, pois é por meio desse que as demandas pelos direitos públicos, que agora são imediatamente exigíveis pela constituição, chegam e são efetivadas

2)      A Constitucionalização do Direito

a)      Passagem da Constituição para o centro do ordenamento jurídico à Tempos atrás o que estava no centro do ordenamento jurídico, na prática, era o Código Civil, e não a Constituição. Este era invocado em todas as disputas entre particulares e entre particulares e o poder público. Com a chegada da Constituição de 88, no Brasil, esta toma o lugar de centro do ordenamento jurídico.

b)      Constituição para como vetor para a interpretação e aplicação do direito à Isto significa tornar a Constituição um vetor interpretativo para todos os ramos do Direito, ou seja, será como um “filtro” para todas as normas do ordenamento jurídico (ideia de “filtragem constitucional”, de Paulo Ricardo Schier). Toda interpretação, neste sentido, vai envolver a aplicação direta, ou indireta dos princípios constitucionais. A citada aplicação indireta significa que antes de aplicar uma determinada norma infraconstitucional, o intérprete deve fazer sua interpretação voltada aos princípios constitucionais (Constituição como moldura na qual deve ser inserida a interpretação). E ao aplica-la, verificar se esta aplicação promove os fins buscados pela Constituição.

Ex.: Financiamento de Campanhas à Alguns interpretam que a doação de pessoas jurídicas para financiar campanhas feriria a ordem constitucional, uma vez que a Constituição prevê a igualdade de voto, o princípio republicano, o princípio democrático; e, em seu artigo 14, PA 9º diz que deve se proteger a legitimidade das eleições contra o abuso do poder econômico. Esse modelo estaria fora dessa moldura que a Constituição oferece já que, ao contrário de favorecer os fins que a constituição se destina, cria um modelo promíscuo e que vai de encontro aos princípios constitucionais. Todavia, esta interpretação é criticada por se pautar em princípios vagos.

          
  Obs.: A questão tratada neste ponto traz o surgimento de uma cultura de princípios. Antes, os princípios eram usados para hipóteses em que havia lacunas na lei. Hoje, eles incidem diretamente e dirigem a própria interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais e dos ramos do direito. 

quarta-feira, 1 de abril de 2015

Fato Jurídico



                                                             Fato Jurídico
Aquisição, Modificação e Extinção dos Direitos Subejtivos

– Por: Ingrid Ferreira Gouvêa
 – Fonte: Caio Mário e pesquisas adjacentes.

- O direito origina-se do fato: o fato é o elemento gerador da relação jurídica. à A lei comumente define uma possibilidade, um “vir a ser”, que se transformará em direito subjetivo[1] mediante a ocorrência de um acontecimento.
* Todo direito subjetivo tem os seus pressupostos materiais a que o ordenamento jurídico condiciona as fases de existência de uma relação jurídica, quais sejam: nascimento, modificação ou extinção. Ou seja, são as condições materiais que a ordem legal considera como determinantes dos efeitos jurídicos. Desses pressupostos materiais, o mais importante é o fato jurídico, o acontecimento que impulsiona a criação da relação jurídica.
              Quando o fato percute no campo do direito, qualquer que seja a sua origem, é que toma o conteúdo e a denominação de fato jurídico.

*Savigny: “fato jurídico é o acontecimento em virtude do qual começam ou terminam os direitos subjetivos”. CRÍTICA: Nem sempre o fato faz nascer ou perecer o direito. Às vezes atua sobre a relação jurídica já existente, para modifica-la. Logo: “fato jurídico é o acontecimento em virtude do qual começam, modificam-se, ou extinguem-se os direitos subjetivos.
                  
 Ontologicamente considerado, o fato jurídico se biparte em dois fatores constitutivos:
a)      Fato ->  Eventualidade de qualquer espécie que se erige em uma causa atuante sobre a relação jurídica , quer gerando-a, quer modificando-a, quer extinguindo-a.
b)      Declaração do ordenamento jurídico -> atribui efeito àquele acontecimento subjetivo.
*Sem a declaração, o fato não gera a relação jurídica, nem tampouco o direito subjetivo. Sem o fato, a declaração da lei permanece em estado de mera potencialidade.* à Assim, “a conjugação de ambos (eventualidade, e preceito legal) é que compõe o fato jurídico”. (Oertmann).

 IMPORTANTE:

         Alguns fatos se situam no campo dos acontecimentos naturais, sendo independentes da ação humana à “A chuva que cai é um fato, que ocorre e continua a ocorrer dentro da normal indiferença da vida jurídica, o que não quer dizer que, algumas vezes, este mesmo fato não repercuta no campo do direito, para estabelecer ou alterar situações jurídicas” (fatos jurídicos naturais).

         Outros fatos se passam no domínio das ações humanas à “O indivíduo veste-se, alimenta-se, sai de casa, e a vida jurídica se mostra alheia a estas ações, a não ser quando a locomoção, a alimentação, o vestuário provoquem a atenção do ordenamento legal” (fatos jurídicos voluntários).

OBS1: Os fatos naturais, quando provocam a atenção do ordenamento legal, embora independentes da vontade humana, não são estranhos a ela, uma vez que atingem as relações jurídicas, e, como o indivíduo é o seu sujeito, a ele interessam evidentemente. à O nascimento ou a morte do indivíduo, o crescimento das plantas, a aluvião da terra acontecem com a fatalidade da fenomenologia natural, mas têm efeito sobre a vida dos direitos subjetivos.
OBS2: Os fatos voluntários resultam da ação humana positiva (comissivos) ou negativa (omissivos) à Eles influem sobre as relações de direito, variando as consequências em razão da qualidade da conduta e da intensidade da vontade. Estes fatos se dividem em dois tipos:

a)      Atos jurídicos (lato sensu) à subordina-se às normas preestabelecidas pelo ordenamento jurídico, ou seja, a vontade atua de acordo com o direito positivo. Subdivide-se:
                   a.1) ato jurídico lícito (stricto sensu)
                   a.2) negócio jurídico
*serão comentados posteriormente*
b)      Atos ilícitos à insurreição mais ou menos profunda contra a ordem jurídica.

As classificações acima citadas são as mais importantes, mas, existem ainda outras:
1)      Fatos simples Vs. Complexos à fatos simples consistem em um acontecimento que se esgota em uma só eventualidade (o indivíduo detona uma arma, ou assina um título de crédito). O complexo é aquele que necessita da intercorrência simultânea ou sucessiva de mais de um fato simples (contrato, aquisição por usucapião).
2)      Fatos de execução imediata ou de execução diferida à Conforme o resultado do acontecimento se verifique ao mesmo tempo que este, ou se retarde. O efeito imediato se dá quando implica resultado imediatamente subsequente ao próprio fato, sem solução de continuidade. O efeito futuro se dá quando o fato não produz consequências no momento em que acontece, mas somente em tempo remoto (ex.: facção testamentária); o efeito pretérito se dá quando as suas consequências retroagem a um período anterior à sua realização (ex.: confirmação).

        

Nascimento e Aquisição dos Direitos


1.       CONCEITOS

                “O nascimento é o surgimento da relação jurídica em decorrência de um fato hábil a constituí-la; a aquisição é a conjunção do direito com o seu titular”. Logo: a aquisição do direito é uma configuração subjetiva, e está na adesão da relação jurídica ao seu sujeito. (Ex.: a propriedade é adquirida pelo seu titular no momento em que a coisa se subordina ao atual dono). O nascimento do direito é objetivo, ou seja, deve-se verificar a relação jurídica em si mesma, no instante em que aparecem os seus elementos integrantes. (Ex.: nasce a propriedade quando uma coisa se sujeita a um dono).  EM SUMA: com o nascimento, “surge um direito do nada”; com a aquisição, “funde-se no sujeito um direito que pode não preexistir”.

2.       Aquisição originária Vs. Aquisição derivada.

                “Diz-se originária (ou absoluta) quando há coincidência com o fenômeno do nascimento: a relação jurídica surge pela primeira vez no atual titular do direito.” Exs.: apropriação de uma concha achada no mar; ocupação de uma coisa que o dono abandonou. Nesse caso, o direito nasce do fato aquisitivo. Ou seja, nasce no mesmo instante em que o titular o adquire.
                Se o direito que se adquire já antes pertencera a outro titular, integrando-se no atual titular por via de uma “sub-rogação de faculdades”, a aquisição é derivada ou relativa, e se opera sem variação no conteúdo objetivo do direito. Aqui o direito não nasce com o atual titular. Preexiste a ele. à A derivação, algumas vezes, limita-se a operar uma alteração subjetiva, ou seja, muda a pessoa do sujeito da relação jurídica, “transporta-se um direito intacto de um titular para outro” (aquisição derivada translatícia, “sucessão”). Não deixa de ser derivada a aquisição hereditária (causada pela vontade legal, e não individual), como também a aquisição por usucapião, que se faz sem o concurso e até mesmo contra a vontade do antecessor.

           

MODIFICAÇÃO DOS DIREITOS


                “Nem sempre a uma relação jurídica permanece intacta.” É possível que haja modificações nas relações jurídicas, que às vezes se limitam a alterar a sua “fisionomia”, ou seja, acarretam mudanças superficiais com relação ao conteúdo. Outras vezes, as modificações atingem a própria estrutura da relação jurídica, podendo levar à criação de um novo direito, podendo leva-la à extinção, ou à supressão de algumas consequências.

                CUIDADO! Em alguns casos, chega a ser difícil precisar se houve a modificação do direito, ou se o fato que ocorreu o levou à extinção, criando uma relação jurídica nova. Isso se dá quando a causa é aparentemente modificativa, mas na verdade é extintiva. Pra evitar confusões, é fundamental você definir se houve perda ou modificação do direito. Para tanto – lembre-se! – “as alterações podem atingir a forma ou o conteúdo da relação jurídica, mas respeitam sua identidade!”.

1.       Modificação subjetiva

                É a modificação do direito atinente à pessoa do titular. Ou seja, o direito se transforma porque se altera o sujeito, não obstante subsistir a prestação jurídica primitiva. “Verifica-se quando o poder jurídico de que é expressão passa a ser exercido por outra pessoa, diferente daquela em favor da qual se havia constituído.”
        Efeito: alienação à transferência das faculdades jurídicas para o novo titular.

        Obs1: Pelo ângulo do primeiro titular, parece que o direito foi “extinto”. Todavia, se olharmos o “direito em si” verifica-se sua sobrevivência e não sua extinção. Ou seja, a relação jurídica remanesce, porém em outra pessoal. “O direito não perde substância pelo fato da transferência, apenas ocorre o deslocamento de titularidades”. Até mesmo no caso da sucessão mortis causa, em que se verifica a extinção do titular em razão da morte, o direito não se extingue, considerado em si mesmo, porque, com a abertura da sucessão, ele se transporta para os herdeiros legítimos e testamentários.

        Obs2: A modificação subjetiva também pode se dar no polo passivo da relação. Ex.: assunção de dívida. Pode ocorrer, ainda, por multiplicação (quando outros se associam ao titular do direito, passando a exercer em conjunto as faculdades jurídicas) ou concentração (quando um direito tem vários sujeitos que se reduzem a um menor número) de sujeitos.

                IMPORTANTE! Há um restrito grupo de direitos que são insuscetíveis de modificação subjetiva. São os chamados direitos personalíssimos, que pela própria natureza não podem sofrer modificação do sujeito. Estes se extinguem com a morte do titular ou se alteram estruturalmente com a substituição do sujeito.

2.       Modificações objetivas

                “São aquelas que atingem o objeto da relação jurídica, podendo variar no mais alto grau, ora alcançando as qualidades, ora a quantidade.”
a)      Modificações qualitativas à o objeto se altera sem que aumentem ou diminuam as faculdades do sujeito. Ex.: o credor de aluguéis recebe um título cambial pro-soluto[2]. Modifica-se  a natureza do direito creditório, sem alteração quantitativa do crédito.
b)     Modificações quantitativas à o objeto do direito aumenta ou diminui no volume, sem que se alterem as qualidades do direito. Ex.: “o proprietário de um terreno ribeirinho vê estender-se ou reduzir-se a extensão de suas terras marginais ao curso d’água, em razão do fenômeno aluvional[3]”.

EXTINÇÃO E PERDA DOS DIREITOS


                “Por extinção de um direito deve-se entender o seu fim, a sua morte, o seu desaparecimento.” “Dá-se perda do direito quando ele se separa do atual titular e passa subsistir com outro sujeito”. Ou seja, na perda há uma ideia de relatividade: o sujeito não pode mais exercer as faculdades jurídicas. A extinção, por sua vez, é um conceito absoluto, supondo a destruição da relação jurídica. Neste caso, as pretensões jurídicas não poderão ser exercidas pelo sujeito atual, nem por outro qualquer.
                
RENÚNCIA. Há autores que aproximam a figura da renúncia da modificação. Outros, porém, entendem que ela se caracteriza como modalidade de extensão subjetiva (quando titular do direito não o pode mais exercer). Ficamos com a segunda opinião. “Dá-se a renúncia com a abdicação que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a quem quer que seja”.  É, então, abandono voluntário do direito. É ato unilateral, independente de suas consequências.  Estas consequências podem variar conforme tragam ou não a outrem benefício ou vantagem. Pode ser, então, que a renúncia signifique uma pura e simples destruição da relação jurídica, sem que se verifique uma correlata aquisição de direito por outrem. Ex.: renúncia às garantias, por via da qual se opera a extinção do direito de perseguir determinada coisa ou acionar uma terceira pessoa. Por outro lado, se, por exemplo, alguém renuncia à sua herança, os efeitos são dúplices: de um lado, a extinção do direito hereditário do renunciante, e, de outro, a sua aquisição correlata pelos demais herdeiros.




[1]  Direito subjetivo ("direito do sujeito", lato sensu) é a vantagem conferida ao sujeito da relação jurídica em decorrência da incidência da norma jurídica ao fato jurídico. 
[2] Prevista nos artigos 286 a 298 do Código Civil, a cessão de crédito é o negócio jurídico pelo qual o credor de uma obrigação, chamado cedente, transfere a um terceiro, chamado cessionário, sua posição ativa na relação obrigacional, independentemente da autorização do devedor, que se chama cedido. É uma forma de transmissão das obrigações, e a transferência pode ser onerosa ou gratuita. A cessão de crédito pode ser pro soluto ou pro solvendo. Na cessão pro soluto o cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde pela solvência do devedor; já na cessão pro solvendo, responde também pela solvência do devedor.

[3] Ver art. 1.250 do Código Civil